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O SANEAMENTO DO PROCESSO E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. - 13/03/2019

1 Introdução
 
 
O presente trabalho tem como tema o saneamento do processo e a inversão do ônus da prova junto ao processo de conhecimento no âmbito civil.
O objetivo deste documento é descrever de forma concisa aos operadores do direito o momento correto do saneamento do processo judicial no âmbito civil, com a respectiva distribuição e fixação do ônus de provas aos litigantes.
Justifica-se o aprofundamento no respectivo tema, pois a decisão de saneamento no âmbito civil teve grandes mudanças com a entrada em vigor da Lei 13.105, de 16 de março de 2.015, quanto à fixação e inversão do ônus de prova e suas consequências jurídicas junto ao processo.
Foi utilizado como metodologia para elaboração do respectivo artigo científico renomadas obras de autores consagrados, jurisprudências, súmulas, consulta de internet e legislação específica do tema abordado.
 
 
2 DA DECISÃO DE SANEAMENTO
 
 
A decisão de saneamento, conhecido como despacho saneador, tem sua aplicabilidade descrita no artigo 357 do Código de Processo Civil e tem o condão de resolver questões pendentes junto aos autos, designar audiência de instrução, delimitar as questões de direito relevantes para a decisão de mérito e como umas das funções principais, a distribuição do ônus da prova e suas especificações, como segue v.g.:
 
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, quando houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observando o artigo 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
 
Observa-se que embora seja uma fase muito importante junto ao processo de conhecimento, nem sempre o mesmo ocorrerá nos autos, pois ocorrendo uma das hipóteses do artigo 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença, com ou sem julgamento do mérito, bem como julgará antecipadamente o pedido, nos termos do artigo 355 do Código de Processo Civil.
Com a entrada em vigor da Lei 13.105, de 16 de março de 2.015, a decisão de saneamento teve modificações significativas, principalmente com acréscimo de funções ao juiz quando da elaboração da respectiva decisão.
 
O Código de Processo Civil de 2015, de seu turno, além de repetir em termos semelhantes essas atribuições, acrescenta que também será função do juiz, por ocasião da decisão de saneamento, definir a distribuição do ônus da prova e delimitar as questões de direito relevantes para a decisão de mérito. (ALVIM, 2016, P920).
 
Nessa nova sistemática do processo civil não se admite o juiz inerte.
 
Ora, o processo civil moderno não admite a figura do juiz inerte, mas se preocupa cada vez mais em atribuir-lhe um papel ativo na instrucao do processo. Por isso, de acordo com a regra do art. 130 do CPC/1973 e do art. 370 do CPC/2015, cabera ao juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessarias a instrucao do processo. Ao adotar essa postura instrutoria mais ativa, o juiz não viola o principio da imparcialidade. Dentre outras razões porque, antes do resultado da atividade probatoria, nao se sabera a quem beneficiara a prova a ser produzida.(ALVIM, 2016, P920).
 
Embora na grande maioria das doutrinas e jurisprudências tenha dado o nome de despacho saneador à decisão em que o juiz faz o saneamento do processo, sob o enfoque da antiga legislação processualista, trata-se nas palavras de THEOTONIO NEGRÃO de decisão interlocutória, sendo o recurso cabível o agravo de instrumento.
 
Recurso cabível. “Se o despacho saneador não pôs termo ao processo, com julgamento do mérito, ou sem ele, mas considerou insubsistente a preliminar de prescrição contra ele, nessa parte cabe a interposição de agravo de instrumento, e não de apelação” (STF, RE 92.605/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 2ª Turma, jul. 07.11.1980; RTJ 100/313).
 
Mais a mais, a nova roupagem do artigo em comento rotulou o antigo “despacho saneador” de decisão de saneamento, embora o antigo artigo 331 do Código de Processo Civil de 1.973 não descrevesse como despacho saneador.
Medina, menciona três modos que pode operar-se o saneamento, sendo eles: ordinariamente; por negócio jurídico processual derivado de iniciativa das partes; e em audiência designada para esse fim.
A decisão de saneamento operar-se de forma ordinária quando o juiz faz por sua iniciativa, nos termos do artigo 357, caput, do Código de Processo Civil, podendo as partes pedir esclarecimentos ou ajustes, no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, consubstanciado no § 1º artigo acima citado, no qual findo referido prazo, referida decisão torna-se estável.
No antigo codex processual não havia a possibilidade das partes, nessa modalidade de saneamento, questionar ao próprio juiz o saneamento dos autos. A nova sistemática do referido artigo, trouxe essa possibilidade, trazendo grandes benefícios, onde antes poderia ser atacado apenas por agravo de instrumento.
Logicamente que na vigência da antiga norma, poderia ser cabível, conforme o caso, embargos de declaração, porém somente nos casos de omissão, contradição ou obscuridade, nunca para pedir esclarecimentos, conforme § 1º do referido artigo.
 
§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
 
Em regra, a forma ordinária é mais utilizada nos processos de conhecimento nos processos judiciais.
Por negócio jurídico processual derivado de iniciativa das partes entende-se a decisão saneadora contida no § 2º do artigo 357, do Código Processualista Civil, em que as próprias partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito sobre as quais recairá a atividade probatória e as questões de direito relevantes para a decisão do mérito, especificando os meios de prova admitidos, à qual, se homologada, vincula o juiz.
Observa-se que tal descrição contida no parágrafo do artigo em comento não tem referência no antigo codex processual, trazendo à baila o instituto do negócio processual.
Tal instituto é uma nova modalidade processual, classificada como especialíssima, onde os negócios jurídicos processuais derivam de acordo entre as partes de modo bilateral, podendo ocorrer tanto no plano contratual ou em juízo.
Tal modalidade deve ser analisada conjuntamente com o artigo 190 do código de Processo Civil, devendo o juiz controlar a validade das convenções realizada entre as partes.
 
Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
 
Mais a mais, deve ser celebrada com assistência técnico-jurídico, nos termos do enunciado 18 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis.
 
18. (art. 190, parágrafo único) Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica. (Grupo: Negócio Processual).
 
Verifica-se nesse caso que as partes, no caso da decisão de saneamento, podem delimitar consensualmente apenas as questões de fato e de direito a que se refere a atividade probatória, a especificação dos meios de prova admitidos e delimitar as questões de direito relevantes para a decisão de mérito, não podendo negociar sobre os outros pontos contidos nos incisos do artigo 357, do Código supracitado.
Já a decisão saneadora em audiência para esse fim opera-se, ainda citando MEDINA, quando o juiz e partes, em colaboração, realizar o saneamento do processo.
Frisa-se, neste último caso em comento, que a causa apresentando complexidade na matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para o saneamento seja feito em cooperação com as partes. O artigo menciona a obrigatoriedade da designação de audiência quando a causa apresentar complexidade conforme se verifica na parte do respectivo inciso que descreve que deverá o juiz designar audiência.
Nos termos do Fórum Permanente dos Processualistas Civis, em seu enunciado 298, especifica que:
 
A audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa.
 
Mais a mais, traz no referido caso o princípio da cooperação entre as partes, onde todas as partes devem cooperar para a correta solução do litígio.
 
O processo é um feixe de relações jurídicas, que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais, em todas as direções. É por isso que o art. 6º do CPC determina que todos os sujeitos processuais devem cooperar entre si. Os deveres de cooperação são conteúdo de todas as relações jurídicas processuais que compõem o processo: autor-réu, autor-juiz, juiz-réu, autor-réu-juiz, juiz-perito, perito-autor, perito-réu etc. Essa é a premissa metodológica indispensável para compreender o conteúdo dogmático do princípio da cooperação.(DIDIER JR 2015).
 
Tal principiotende a promove a preservação do sistema adversarial, na medida do possível e com previsão legal, devido entre as partes entre si e com o juiz, e o juiz para com as partes, devem evitar que situações de dúvida, de incerteza, ou de insegurança que venham a permaneçam. O princípio da cooperação instituido pelo novo Código de Processo Civil é a institucionalização do “bom senso”, tendo como meta a resolução justa do litígio.
Vale lembrar que tal principio vem estampado no artigo 6º do referido diploma legal.
 
“Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”
 
O doutrinador Cassio Scarpinella Bueno, comenta a inovação legislativa nos seguintes termos:
 
“O art. 6º do novo CPC trata do ‘princípio da cooperação’, querendo estabelecer um modelo cooperativo – nitidamente inspirado no modelo constitucional – vocacionado à prestação efetiva da tutela jurisdicional, com ampla participação de todos os sujeitos processuais, do início ao fim da atividade jurisdicional. A despeito de não prevalecer formalmente, nada há de errado em compreender aquele conteúdo contido implicitamente no dispositivo ora anotado. Assim é que, dentre outras providências, a cooperação entre todos os sujeitos do processo deve significar a colaboração na identificação das questões de fato e de direito e de abster-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios. Esta vedação, aliás, decorre da expressa adoção do ‘princípio da boa-fé’ pelo art. 5º do novo CPC.Observação importante que merece ser feita é que a cooperação prevista no dispositivo em comento deve ser praticada por todos os sujeitos do processo. Não se trata, portanto, de envolvimento apenas entre as partes (autor e réu), mas também de eventuais terceiros intervenientes (em qualquer uma das diversas modalidades de intervenção de terceiros), do próprio magistrado, de auxiliares da Justiça e, evidentemente, do próprio Ministério Público quando atue na qualidade de fiscal da ordem jurídica.” (BUENO, P. 45)
 
Enfatiza ainda que na respectiva audiência devem as partes levar o respectivo rol de testemunhas, acrescentando seu número máximo de 10 (dez) pessoas, e no caso de versar sobre a mesma prova o máximo de 3 (três) testemunhas.
Observa-se assim, que a decisão de saneamento dos autos é ato complexo, devendo ter sua devida atenção, pois é a partir desta que se orientará a instrução do processo que baseará a decisão definitiva do mérito, não podendo haver brechas para erro de julgamento ou nulidades processuais.
 
 
3 A PROVA E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO CIVIL
 
 
Inquestionável a importância da prova no processo, posto ser esta o meio pelo qual as partes demonstram a veracidade dos fatos, de modo a formar o convencimento do Juiz e alcançar o reconhecimento do direito pleiteado.
O Código de Processo Civil, ao dispor sobre as provas, traça o seu objetivo ao aduzir que:
 
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
(...)
 
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
 
Segundo ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:
 
provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". De outra forma, para Manoel Antonio Teixeira Filho, provar constitui um resultado, e não um meio, segundo ele, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?. (THEODORO JÚNIOR, 2004).
 
Daí porque toda a dinâmica do processo é pautada na produção das provas, onde primeiramente a parte demandante pugna pela produção de provas e após a apresentação da contestação inicia-se o delineamento das provas que serão produzidas, fixando-se os pontos controvertidos e especificando-se as provas que serão produzidas em relação aos respectivos pontos, iniciando-se assim a instrução processual, que se encerrará com a sentença devidamente fundamentada e baseada em todo o acervo probatório coligido nos autos.
Todo o processo de conhecimento é pautado na análise das provas produzidas a fim de comprovar os fatos alegados pelos litigantes, a qual somente é dispensada nos casos expressos o Código de Processo Civil, tais quais:
 
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
 
Evidentemente que as partes somente poderão comprovar os fatos alegados mediante a produção de provas admitidas em direito, as quais são expressamente tratadas no Código de Processo Civil em tópicos próprios, sendo elas: ata notarial (art. 384); depoimento pessoal (art. 385 ao 388); confissão (art. 389 ao 395); exibição de documento ou coisa (art. 396 ao 404); prova documental (art. 405 ao 441); prova testemunhal (art. 442 ao 463); prova pericial (art. 464 ao 480); inspeção judicial (art. 481 ao 484) e demais meios que embora não especificado sejam considerados lícitos pelo Juiz.
 
Assim, diante da importância da prova para o alcance da tão almejada justiça, de rigor que a distribuição do ônus da prova seja feita com ponderação, com análise minuciosa do caso concreto, nos limites estabelecidos na legislação processual, os quais passamos a estudar.
 
 
4 DO ÔNUS DA PROVA
 
 
A decisão de saneamento e organização do processo estipula, como acima declinado, a distribuição do ônus da prova bem como os meios de provas admitidos.
Certo é que a regra geral do ônus da prova está delineada no artigo 373, do Código de Processo Civil, que dispõe in verbis:
 
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
 
Teresa de Arruda Alvim, em seu livro Breves Comentários ao Novo CPC, tem como conceito de ônus o seguinte:
 
1. Ônus – Conceito. Ônus é uma opção com consequencias. São exemplos, além do “ônus da prova”, o ônus de contestar, de recorrer entre outros. Exemplificativamente, o réu não tem o dever de contestar, se não o fizer não tera uma sanção, porém perderá a oportunidade de se defender, arcando inclusive com os efeitos da revelia. (ALVIM, P. 955)
 
Já o ônus da prova foi criado com o intuito principalmente de garantir o julgamento, mesmo sem a convicção do juízo estar totalmente formada, tendo que arcar aquele que tinha o dever de não ter feito sua demonstração, quando era de sua competência.
 
3. Ônus da prova (distribuição estática, regra geral) – Previsão para evitar o non liquet instrutório – Regra de julgamento. O onus da prova surge como forma de garantir o julgamento, mesmo que nao haja conviccao judicial acerca da ocorrencia ou inocorrencia dos fatos necessarios ao julgamento (Leo Rosenberg, La carga de la prueba, 2. ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 17). Diante de um conjunto probatorio que nao permite a solucao por julgamento acerca dos fatos, a lei previamente estipula qual das partes arcara com as consequencias da nao demonstracao. Parte consideravel da doutrina denomina de aspecto objetivo da prova. Sob esta perspectiva, o onus da prova e uma regra de julgamento. O onus da prova e de aplicacao subsidiaria quando nao e possivel ao juiz decidir com base no seu convencimento motivado. (ALVIM. P. 955)
 
Observa-se que o ônus da prova nem sempre é utilizado pelos operadores do direito de forma correta, onde sua não realização traz consequências jurídicas muitas das vezes irreversíveis.
Vale lembrar que o Código de Processo Civil traz a regra geral do ônus da prova, porém, tal regra não é absoluta, havendo hipóteses em que há a inversão do ônus, conforme a seguir será exposto.
 
 
5 Da inversão do ÔNUS DA PROVA
 
 
Quando da elaboração do antigo codex processual foi eleito a distribuição estática do ônus da prova, onde verificava em certos episódios injustiças, tendo em vista que uma parte ostentava hipossuficiência probatória, sendo esta impossível de se realizar ou muito difícil de ser demonstrada.
Assim, a doutrina e a jurisprudência começaram a admitir a distribuição dinâmica das provas, mesmos nos casos onde não se tratava de relação consumerista.
Agora a inversão do ônus da prova também está previsto no Código de Processo Civil, eis que após a reforma foi consagrada a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo Juiz, o qual, de forma justificada, poderá redistribuir o ônus da prova no caso concreto, caso constate ser mais adequado a inversão do ônus da prova, para melhor resolução do conflito.
Assim, a regra da distribuição do ônus da prova, tal como prevista no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, nem sempre será aplicada, podendo haver casos específicos em que ao efetuar a distribuição dinâmica do ônus probatório se aplique sua inversão, a qual, nos casos não sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, não sofrerá as restrições existentes deste diploma.
Frisa-se que a Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1.990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências (Código de Defesa do Consumidor), já trazia dentre os direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova, in verbis:
 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
(...)
 
Porém, nem sempre deve ser aplicados os ditames da inversão do ônus da prova descrito no Código de Proteção ao Consumidor, vez que para a inversão do ônus da prova no âmbito consumerista deve-se demonstrar a verossimilhança de suas alegação e ainda, sua hipossuficiência na produção de provas, frisando que o Requerente pode a qualquer momento trazer documentos para comprovar suas alegações, desde que não seja antes de fixação do ônus.
Verifica-se que sendo de fácil comprovação pelo consumidor, não dependendo da condição técnica da instituição Requerida em trazer aos autos elementos e documentos que se fizerem necessários para a resolução da lide, podendo ser de fácil comprovação pelo Requerente, não caberia a inversão do ônus da prova.
Salienta-se que a inversão do ônus da prova nos casos consumerista estão adstritos a hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança de suas alegações, não ocorrendo ainda de forma automática, estado a critério do juiz desde que preenchidos tais requisitos.
 
Não havendo relação de consumo, torna-se inaplicável a inversão do ônus da prova prevista no inc. VIII do art. 6º, do CDC, a qual, mesmo nas relações de consumo, não é automática ou compulsória, pois depende de critérios a análise do julgador a fim de preservar o contraditório e oferecer à parte contrária oportunidade de provar fatos que afastem o alegado contra si.V. Recurso especial parcialmente provido” (STJ – REsp914.384/MT – Terceira Turma – Rel. Min. Massami Uyeda – j. 02.09.2010 –DJe 01.10.2010).
 
“Serviços de mecânica. Código de Defesa do Consumidor. Arts. 6°, VI, e 39, VI. Precedentes. 1. A inversão do ônus da prova, como já decidiu a Terceira Turma, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao ‘critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’ (art. 6°, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor” (REsp 122.505-SP, da minha relatoria, DJ 24.08.1998).
 
Ainda, a doutrina é clara nesse sentido, conforme leciona Flavio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção, em seu livro Manual do Direito do Consumidor.
 
“Na inversão judicial caberá ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais, como ocorre no art. 6.º, VIII, do CDC, que prevê a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegações forem verossímeis, sendo aplicável, inclusive, nas ações coletivas consumeristas. Trata-se, portanto, de inversão ope iudicis e não ope legis. É evidente que não basta, nesse caso, a relação consumerista, cabendo ao juiz analisar no caso concreto o preenchimento dos requisitos exigidos por lei. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de não ser automática a inversão nesse caso, dependendo sempre do preenchimento dos requisitos legais:”
 
Segundo a regra geral estabelecida pelo art. 373, I e II, do Novo C.P.C., cabe ao Autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. Em relação ao Requerido, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do Autor.
Outrossim, a inversão do ônus da prova não pode ser efetuada apenas quando da prolação da sentença ou em grau recursal, pois viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, tendo as partes desde o início da fase instrutória conhecer quais as regras que irão prevalecer na apuração da verdade.
Tartuce e Assumpção, citando Humberto Theodoro Jr. afirmam o entendimento acima explanado:
 
Mas, pela garantia do contraditório e ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide. (...) A não ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos princípios da segurança jurídica e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo na busca e construção da justa solução do litígio.
 
Mais a mais, é o entendimento consagrado do STJ:
 
Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2.º e 3.º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930/RS – DJE 09.11.2009, e REsp 881.651/BA, DJ 21.05.2007” (REsp 802.832/MG – Segunda Seção – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – j. 13.04.2011 – Informativo STJ 469)
 
Verifica-se que o momento processual oportuno para a que ocorra a invesão do ônus da prova, seja baseado na lei consumerista, seja na distribuição dinâmica das provas, é quando da decisão de saneamento dos autos, sob pena de contrariar o princípio do contráditório.
O artigo 357 do Código de Processo Civil que dispõe sobre a decisão de saneamento e de organização do processo enfatiza que a distribuição do ônus da prova deve ocorrer observando o artigo 373 da referida legislação, que trazus a distribuição dinâmica das provas descritos em seus §§ 1º e 2º.
 
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
 
Frisa-se que tal distribuição pode ocorrer por convesão entre as partes, porém nunca quando recair sobre direitos indisponiveis ou excessivamente díficil a uma parte o exercício do direito, nos termos do § 3º.
Observa-se ainda que, ocorrendo a inversão do ônus da prova, este não gera a obrigação de custear as despesas com perícia, seja no caso da distribuição dinâmica das provas ou no caso da legislação consumerista, sendo entendimento pacifico do STJ.
 
“Processual civil. Consumidor. Inversão do ônus da prova. Honorários do perito. Responsabilidade. Hipossuficiência. 1. A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não produção. (REsp 639.534/MT – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 13.02.2006). Precedentes. 2. Recurso especial provido” (STJ – REsp1063639/MS – Segunda Turma – Rel. Min. Castro Meira – j. 01.10.2009 – DJE 04.11.2009).
 
Sendo assim, embora o réu possa sofrer com a não constituição da prova, não é seu ônus o pagamento de pericias e demais formas de constituição de prova.
 
CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA HONORARIOS PERICIAIS - Deve-se inverter o ônus da provei em favor do consumidor, nos termos do inciso VIII do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie. Determinada a inversão do ônus da prova, deve-se esclarecer que esta inversão não impõe a instituição financeira o encargo de custear a perícia, pois, não se confunde o ônus da prova com os ônus da realização da prova a cargo de quem a requereu. Decisão parcialmente reformada. Agravo provido em parte. (TJ/SP, AI 1246581920118260000 SP 0124658-19.2011.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Percival Nogueira, D.J. 13/10/2011).
 
CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Impossibilidade. Ausência de hipossuficiência técnica, na espécie. Inversão do ônus da prova, ademais, que não importa na inversão do dever de custeio da perícia. HONORÁRIOS PERICIAIS. Redução. Impossibilidade. Ausência de prova de excesso. Arbitramento proporcional e razoável. Recurso não provido. (TJ/SP, AI 20194154720148260000 SP 2019415-47.2014.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, D.J. 24/06/2014).
 
 
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
 
 
Feita tais considerações, é possível observar a total mudança no que diz respeito à decisão de saneamento e organização do processo, ônus de prova e sua distribuição entre as partes no processo judicial na entrada em vigor da nova lei processual.
Tais mudanças vieram com o intuito de solucionar questões do antigo regimento processual onde não era possível amoldar a produção de provas existente, na medida em que era rígido, sem qualquer flexibilidade.
Evidentemente que a decisão de saneamento e organização do processo é uma das mais importantes decisões proferidas junto a um processo de conhecimento, tendo um papel profundo quando da prolação da sentença ou decisão final de litígio, na medida em que realiza a distribuição do ônus da prova e delimitando as questões em que recairá a atividade probatória atingindo diretamente o julgamento do feito.
O saneamento de um processo de conhecimento feito sem observância ao ônus probatório e sua distribuição pode trazer consequências irreversíveis ao pronunciamento jurisdicional, onde o detentor do dizer o direito deve se atentar para evitar nulidades ou injustiças.
Após as considerações pautadas no presente estudo é inevitável concluir que o saneamento do processo é um momento processual muito importante, pois nele serão resolvidas todas as questões pendentes, analisado todas as preliminares suscitadas, sendo o momento em que se direcionará toda a fase da instrução, delimitando os pontos controvertidos da demanda, as provas a serem produzidas e distribuindo o ônus probatório.
A inobservância no momento processual de distribuição do ônus da prova pode acarretar em sérios problemas na prestação jurisdicional, na medida em que podem gerar nulidades processuais, morosidade no julgamento e até mesmo erros de julgamento, sempre lembrando que a instrumentalidade processual busca dirimir conflitos.
Evidentemente que a mudança legislativa processual trouxe a cooperação entre as partes, princípio que deve ser pautado desde o ajuizamento da demanda e principalmente quando da distribuição do ônus probatório.
Ainda, além de sua distribuição, o operador do direito deve saber o momento a oportunizar a produção de prova sob pena de contrariar o princípio do contraditório, não dando efetividade ao provimento jurisdicional.
Após ainda, o estudo da prova e sua importância, forçoso concluir também que a distribuição do ônus da prova é de suma importância, pois nesse momento não é crível que somente se aplique a literalidade da lei ao caso concreto, sendo crucial a análise do caso concreto, as condições das partes no que se refere ao ônus probatório em sua regra geral (art. 373, incisos I e II), a fim de se verificar a necessidade ou não da inversão do referido ônus, de modo a buscar a verdade real dos fatos alegados e melhor alcançar a tão almejada justiça.
Observa-se que a mudança legislativa no que tange a decisão de saneamento e organização do processo, bem como o ônus probatório e sua inversão tiveram uma grande assertiva, pois citando Rui Barbosa, em sua obra “Oração aos Moços”, realizada para paraninfar os formados da turma de 1.920, a regra de igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
Sendo assim, crível mencionar que tanto a decisão de saneamento e organização do processo, como a prova, ônus da prova e sua inversão, se o caso, são questões relevantes em todos os processos de conhecimento, tentando a nova sistemática processual solucionar as questões de forma uniforme, de modo fazer um julgamento mais justo, mesmos nos casos em que não há elementos objetivos a apurar a decisão judicial.
 
 
7 Referências
 
 
Arruda Alvim Wambier, Teresa, Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª ed. ebook baseada na 1ª ed. impressa. São Paulo/SP. Revista dos Tribunais, 2.015.
 
 
Celso Scarpinella; Bueno, Novo Código de Processo Civil Anotado, Editora Saraiva, São Paulo.
 
 
Didier Jr., Fredie, Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento/Fredie Didier Jr. – 17. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, v.1.
 
 
Miguel Garcia Medina, José, 2.015, Novo Código de Processo Civil Comentado Com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 2º ed. ebook baseada na 3ª ed. da obra Código de Processo Civil Comentado. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2.015.
 
 
Negrão, Theotonio, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47. ed. atual. e reform. – São Paulo: Saraiva, 2016.
 
 
Tartuce, Flávio, Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flavio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves – 5. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Metodo, 2016.
 
 
Theodoro Júnior, Humberto, 1938-. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo do conhecimento. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(STF, RE 92.605/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 2ª Turma, jul. 07.11.1980; RTJ 100/313).
 
 
(STJ – REsp914.384/MT – Terceira Turma – Rel. Min. Massami Uyeda – j. 02.09.2010 –DJe 01.10.2010).
 
 
(REsp 122.505-SP, DJ 24.08.1998)
 
 
(REsp 802.832/MG – Segunda Seção – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – j. 13.04.2011 – Informativo STJ 469)
 
 
(STJ – REsp1063639/MS – Segunda Turma – Rel. Min. Castro Meira – j. 01.10.2009 – DJE 04.11.2009).
 
 
(TJ/SP, AI 1246581920118260000 SP 0124658-19.2011.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Percival Nogueira, D.J. 13/10/2011)
 
 
(TJ/SP, AI 20194154720148260000 SP 2019415-47.2014.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Tasso D
Autor: Keny Duarte da Silva Reis
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